Hoe ga jij om met je IT leveranciers? Of wellicht moeten we de vraag eerst omdraaien: hoe gaan zij om met jou? De IT leverancier heeft namelijk een zorgplicht jegens jou als afnemer. Hoe ver gaat deze zorgplicht en is deze goed geregeld? En in het geval het misgaat, kun je dan onder de overeenkomst of relatie uit?
De zorgplicht
Relatie met IT leverancier. Ongetwijfeld neem je tal van diensten af van een of meerdere IT leveranciers. Het kan gaan om bijv. support-, implementatie- of SaaS-diensten, het hosten van een datacenter, of het volledig ontzorgen van de IT infrastructuur. Bij al deze opdrachten is jouw bedrijf de opdrachtgever en afnemer, en de andere partij de leverancier en opdrachtnemer.
Wettelijke zorgplicht. Allereerst heeft de IT leverancier een wettelijke zorgplicht (o.a. art. 7:401 BW). Deze zegt dat opdrachtnemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Hierbij moet gekeken worden naar een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de betreffende situatie: hoe zou deze te werk gaan? De omstandigheden van het geval zijn hier altijd van belang. Het gaat er hier met name om hoe de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Wat mag je redelijkerwijs van de leverancier verwachten? De opdrachtnemer moet bij zijn opdracht het belang van de opdrachtgever voorop stellen en dient de opdrachtgever te waarschuwen als diens instructies niet verantwoord zijn of de opdracht niet gaat leiden tot het beoogde resultaat.
Contractuele zorgplicht. Daarnaast tellen ook de afspraken mee, die je overeengekomen ben met je leverancier. In een overeenkomst van opdracht kun je de rechten en verplichtingen van beide partijen vastleggen. Zo staat erin waar de opdracht overgaat of dat het gaat om een duidelijke afgebakende korte opdracht of een lange, waarbij details later worden ingevuld. Worden er instructies gegeven in de overeenkomst en zo ja, welke? Hoe meer er concreet vastligt, hoe duidelijker de omvang van de zorgplicht voor de leverancier.
Bijzondere zorgplicht. In de rechtspraak is naast de wettelijke en contractuele zorgplicht een ‘bijzondere’ zorgplicht ontstaan. Dit is een verzwaarde zorgplicht voor die partij die meer kennis, deskundigheid en expertise heeft dan de andere. Hier zou sprake van een machtsverhouding en dat zou niet eerlijk zijn. Daarom rusten er op deze partij extra informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten.
Dit speelt zeker ook bij een IT leverancier, die juist wordt ingeschakeld vanwege zijn expertise op het gebied van IT.
Reikwijdte zorgplicht. Maar hoe ver gaat nu die zorgplicht? Daar is vooraf lastig een antwoord op te geven. Dat er een zorgplicht is, dat is duidelijk, want dat is in de wet vastgelegd. Maar hoever deze gaat is afhankelijk van de opdracht, wat er in een overeenkomst al dan niet is vastgelegd en wat er daarnaast door de rechters is gezegd tot nu toe.
Enkele aandachtspunten. Je kunt in de overeenkomst in ieder geval extra aandacht besteden aan de volgende punten:
- Zorg voor een goede omschrijving van de opdracht. Wanneer is deze klaar en wat zijn de minimum eisen.
- Maak duidelijke afspraken over het onderhoud en beheer van software in een Service Level Agreement.
- Let op het onderscheid tussen een inspanningsverplichting en een resultaatsverplichting. Bij de laatste moet er een zeker resultaat zijn aan het einde van de opdracht en niet alleen een inspanning tot het leveren van.
- Let goed op welke garanties er gegeven worden en dat deze duidelijk omschreven zijn en wat de gevolgen ervan zijn bij het voldoen eraan.
- Hetzelfde geldt voor de uitsluiting van schade: wat wordt er nu precies uitgesloten in de overeenkomst?
Beëindiging van de relatie
Gevolgen. Wanneer er goede contractuele afspraken zijn gemaakt en de IT leverancier voldoet niet aan zijn zorgplicht, dan is dat schending van zijn contractuele verplichtingen in de overeenkomst. Je kunt het contract beëindigen of ontbinden. Wellicht kan het niet voldoen aan de zorgplicht ook een onrechtmatige daad of wanprestatie opleveren. Je kunt hoe dan ook een schadevergoeding proberen te eisen. Je hebt namelijk schade geleden, terwijl vooraf al duidelijk was dat er een reële kans hierop zou zijn en dit wellicht eenvoudig voorkomen had kunnen worden, maar er is nagelaten te handelen.
Beëindiging contract. In het geval het mis is gegaan, wil je af van de overeenkomst met de leverancier. Hoe je dat kunt doen, staat hopelijk goed omschreven in de overeenkomst zelf. Staat er hierover niets of u heeft geen overeenkomst, dan kijkt u naar de wet. Een zogenaamde duurovereenkomst kan in beginsel worden opgezegd, maar het kan zijn dat er aanvullende eisen in acht moeten worden genomen. Welke dit zijn, hangt af van de wet (de zogenaamde aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid) en wat er verder in de overeenkomst staat.
Ontbinding. Ontbinden van een overeenkomst kan bij een tekortkoming in de nakoming van de leverancier. De leverancier is in verzuim. Is dit niet blijvend, ofwel nakoming is nog wel mogelijk, dan moet je deze met een brief ingebreke en aansprakelijk hebben gesteld en een redelijke termijn tot herstel gegeven, maar stel: er gebeurt niets. Ontbinding leidt tot bevrijding van de verplichtingen van beide partijen: in het heden, in de toekomst, maar ook in het verleden. Dat betekent dat de overeenkomst moet worden teruggedraaid naar de beginsituatie. Bij IT overeenkomsten kan dit lastig zijn, maar dan kan er sprake zijn van bijv. een terugbetaling of waardevergoeding.
Opzegging. Opzegging kan in principe altijd, ook zonder dat de leverancier zich niet heeft gehouden aan zijn zorgplicht. Of het nu gaat om de schending van de zorgplicht door de leverancier of een overstap naar een andere leverancier, je wil de overeenkomst opzeggen. Je dient dan een redelijke opzegtermijn aan te houden. De overeenkomst blijft bestaan tot aan het moment van opzegging. Bij opzegging van de overeenkomst om wat voor reden dan ook, moet je niet vergeten dat de leverancier moet meewerken. Deze bezit namelijk de data en je kunt de leverancier niet dwingen tot medewerking. Nu geldt ook hier de wettelijke zorgplicht voor de leverancier om te zorgen voor continuïteit aan de kant van jou als afnemer, zonder enorm hoge meerwerkkosten in rekening te brengen.
Exit-regeling. Je doet er echter verstandig aan om een goede exit-regeling in de overeenkomst op te nemen. Deze regelt wat er wanneer door wie moet gebeuren om tot een goede overdracht naar een andere leverancier te komen. Zo zullen de volgende punten er zeker in moeten staan:
- Om welke data gaat het en wordt deze overgedragen door de leverancier of teruggeven? En in welke vorm gebeurt dit? En daarna dient de data bij de leverancier verwijderd te worden.
- Er zal een algemene medewerkingsplicht moeten gelden voor de leverancier.
- De leverancier zal tot aan de overdracht de diensten nog moeten verlenen.
- Wie is er verantwoordelijk voor welke kosten bij overdracht.
Het is zeker niet makkelijk om tijdens het afsluiten van een overeenkomst direct te gaan praten over de gevolgen van een opzegging van diezelfde overeenkomst. Maar als je het dan niet regelt, dan gebeurt het later ook niet en weet je niet of een overdracht goed of überhaupt gebeurt.
De IT leverancier heeft een zorgplicht op basis van de wet. Hoe ver deze gaat, wordt daarnaast bepaalt door een overeenkomst, de rechtspraak en de omstandigheden van het geval. Indien je de relatie met de IT leverancier wilt beëindigen, denk dan vooral aan een goede exit-regeling in de overeenkomst.
Add comment
Comments